最高法界定网络侵权认定:避风港原则不能滥用
最高人民法院昨天全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，共20条，意见稿对网络用户、网络服务提供者侵犯著作权行为，尤其是对侵权认定情形做出详细规定。根据意见稿，仅提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务不构成侵权，但明知或者应知网络用户侵犯他人信息网络传播权的具体事实，仍提供服务或者不采取合理措施的将构成侵权。征求意见截止期为6月1日。
侵权行为认定
征求意见稿对互联网上哪些行为构成侵权做出了具体规定，意见稿第三条指出：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供他人享有权利的作品、表演、录音录像制品，人民法院应当判令其承担侵犯信息网络传播权的民事责任。”“通过上传到网络服务器或者以其他方式，将作品、表演、录音录像制品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其构成作品、表演或者录音录像制品的提供行为。”
意见稿重点对网络服务提供者的侵权行为做出界定，意见稿规定：判断网络服务提供者是否具有过错，一般应当以其是否明知或者应知网络用户侵犯他人信息网络传播权的具体事实为标准。
其中意见稿第六条规定，“网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务，但有证据证明其与侵权作品、表演、录音录像制品的提供者，通过分工合作等方式共同实施提供行为，符合共同侵权行为要件的，人民法院应当判令其承担连带责任。”此外第七条也提出：“网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”
根据征求意见稿的规定，以下行为应当认定构成“提供”行为：通过上传到网络服务器或者以其他方式，置于向公众开放的信息网络中，使公众可以以下载、浏览或者其他方式获得的；网络服务提供者具有提供作品、表演、录音录像制品的外观的，可以认定为实施了提供行为，但自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等服务的除外；网络服务提供者为提供搜索服务，按照一定的技术安排生成作品、表演、录音录像制品的网页快照、缩略图等并向公众提供的，应当认定其构成提供行为。但允许合理使用。
避风港原则不能滥用
在此前公布的《著作权法》（修改草案）第69条，为互联网服务提供商给予了避风港原则，第69条规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。网络用户利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，被侵权人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
为防止互联网服务提供商滥用避风港原则，此次的征求意见稿中具体规定，“通过描述性段落、内容简介等方式对链接作品、表演、录音录像制品等进行推荐的”， “为主要从事侵权活动的第三方网站提供定向链接的”，“通过对热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务的” 等三种情况均将视为“构成应知侵权”。这一规定对互联网服务提供商不是好消息。
征求意见稿还规定，网络服务提供者未对网络用户侵害他人信息网络传播权的行为进行主动审查的，一般不作为具有过错的考量因素。如果主动采取相关技术措施，防止侵犯信息网络传播权行为发生的，则可作为不具有过错的考量因素。如果采取合理、有效的技术措施，仍难以发现侵权行为的，一般不认定为明知或者应知。
明确网络服务提供者
采取措施期限
当网络服务提供者接到权利人符合法律、行政法规要求的通知，未在合理期限内采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知或者应知通知所定位的侵权行为。
意见稿第十八条提出，网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型及数量等因素综合判断。除有正当理由外，涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不应超过五个工作日。
相关条款
第八条 人民法院认定网络服务提供者是否明知或者应知其提供服务的网络用户侵害他人信息网络传播权，可以根据案件的具体情况、网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，综合考虑以下因素：
（一）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力；
（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；
（三）网络服务提供者因传播作品、表演、录音录像制品的直接获利情况；
（四）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；
（五）网络服务提供者是否采取了同行业普遍采取的、预防侵权的技术措施、对侵权通知是否做出合理的反应；
（六）网络服务提供者是否针对同一作品的重复侵权行为采取了相应的合理措施；
（七）其他相关情形。
侵权行为认定
征求意见稿对互联网上哪些行为构成侵权做出了具体规定，意见稿第三条指出：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供他人享有权利的作品、表演、录音录像制品，人民法院应当判令其承担侵犯信息网络传播权的民事责任。”“通过上传到网络服务器或者以其他方式，将作品、表演、录音录像制品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其构成作品、表演或者录音录像制品的提供行为。”
意见稿重点对网络服务提供者的侵权行为做出界定，意见稿规定：判断网络服务提供者是否具有过错，一般应当以其是否明知或者应知网络用户侵犯他人信息网络传播权的具体事实为标准。
其中意见稿第六条规定，“网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务，但有证据证明其与侵权作品、表演、录音录像制品的提供者，通过分工合作等方式共同实施提供行为，符合共同侵权行为要件的，人民法院应当判令其承担连带责任。”此外第七条也提出：“网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”
根据征求意见稿的规定，以下行为应当认定构成“提供”行为：通过上传到网络服务器或者以其他方式，置于向公众开放的信息网络中，使公众可以以下载、浏览或者其他方式获得的；网络服务提供者具有提供作品、表演、录音录像制品的外观的，可以认定为实施了提供行为，但自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等服务的除外；网络服务提供者为提供搜索服务，按照一定的技术安排生成作品、表演、录音录像制品的网页快照、缩略图等并向公众提供的，应当认定其构成提供行为。但允许合理使用。
避风港原则不能滥用
在此前公布的《著作权法》（修改草案）第69条，为互联网服务提供商给予了避风港原则，第69条规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。网络用户利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，被侵权人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
为防止互联网服务提供商滥用避风港原则，此次的征求意见稿中具体规定，“通过描述性段落、内容简介等方式对链接作品、表演、录音录像制品等进行推荐的”， “为主要从事侵权活动的第三方网站提供定向链接的”，“通过对热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务的” 等三种情况均将视为“构成应知侵权”。这一规定对互联网服务提供商不是好消息。
征求意见稿还规定，网络服务提供者未对网络用户侵害他人信息网络传播权的行为进行主动审查的，一般不作为具有过错的考量因素。如果主动采取相关技术措施，防止侵犯信息网络传播权行为发生的，则可作为不具有过错的考量因素。如果采取合理、有效的技术措施，仍难以发现侵权行为的，一般不认定为明知或者应知。
明确网络服务提供者
采取措施期限
当网络服务提供者接到权利人符合法律、行政法规要求的通知，未在合理期限内采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知或者应知通知所定位的侵权行为。
意见稿第十八条提出，网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型及数量等因素综合判断。除有正当理由外，涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不应超过五个工作日。
相关条款
第八条 人民法院认定网络服务提供者是否明知或者应知其提供服务的网络用户侵害他人信息网络传播权，可以根据案件的具体情况、网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，综合考虑以下因素：
（一）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力；
（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；
（三）网络服务提供者因传播作品、表演、录音录像制品的直接获利情况；
（四）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；
（五）网络服务提供者是否采取了同行业普遍采取的、预防侵权的技术措施、对侵权通知是否做出合理的反应；
（六）网络服务提供者是否针对同一作品的重复侵权行为采取了相应的合理措施；
（七）其他相关情形。
